設計企業申領施工資質的利與弊

　　2016年5月，住房和城鄉建設部印發《關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）；2017年2月，國務院辦公廳印發《關于促進建筑業持續健康發展的意見》，大力推行工程總承包建設模式。此后，各級地方政府先后出臺相關配套政策，推進工程總承包的發展。短短幾年時間，從傳統石油、化工、電力能源等工業領域到市政、醫療、學校等民建領域，工程總承包已經逐步成為一種主流建設模式。在此背景下，工程設計企業不得不考慮戰略轉型，從工程設計向工程總承包轉型，從單一的設計企業向融合了工程設計、采購、施工、管理等要素的工程企業轉型。

　　2019年12月，住建部和國家發改委聯合印發《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》，明確提出工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體，即對房屋建筑和市政基礎設施項目采用設計施工“雙資質”要求。同時，鼓勵設計單位和施工單位通過“綠色通道”申請取得其承接工程總承包業務所需的施工資質和設計資質。

　　在上述有關政策的推動下，許多設計企業為了轉型從事工程總承包業務，開始被動或主動申領施工總承包企業資質。盡管設計企業取得施工總承包企業資質可以增強企業的實力，提高市場競爭力，但同時也會給企業帶來額外的風險。本文將從法律層面就此問題展開探討。

　　關于投標人資質認定問題的利弊分析

　　如上文所述，很多設計企業申領施工總承包企業資質的主要目的在于通過增加企業資質，滿足部分項目在招標時提出的“雙資質”要求，以獲得更多的投標機會。但是，不能忽略的一個現實問題是大多數設計企業具備較高的工程設計資質，如工程綜合設計甲級資質、工程設計行業甲級資質等，可以承擔的工程設計范圍通常非常廣泛，而如果設計企業申領施工總承包資質，因其受限于工程施工相關業績、人員、設備等條件，往往難以取得較高的施工總承包資質，從而導致施工總承包資質與工程設計資質等級不匹配，如此一來，可能達不到提高投標資質等級的目的。

　　特別是在聯合體投標過程中，根據《招標投標法》中關于“由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級”的規定，在設計企業與施工總承包企業組建聯合體參與投標的情形下，如果設計企業同時具備較低等級的施工總承包企業資質，可能按較低的施工總承包企業資質進行認定，降低聯合體的資質等級（表1）。

　　關于工程分包問題的利弊分析

　　違法分包問題一直是工程管理中的重點、難點問題。根據有關法律規定，施工總承包單位不得將工程的主體性、關鍵性工程對外分包，分包單位不得將承接的工程再次分包，否則均屬于違法分包。在工程總承包模式下，違法分包問題更為復雜，現行有關法律政策并不清晰，司法實踐中的認定標準不一。

　　《若干意見》對此作出了相對明確的規定。《若干意見》第九條規定：“僅具有設計資質的企業承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的施工業務依法分包給具有相應施工資質的企業。僅具有施工資質的企業承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的設計業務依法分包給具有相應設計資質的企業。”根據上述規定，僅具有工程設計資質的企業可以將施工業務全部分包，而如果設計企業同時具備施工總承包資質的情況下，是否還能將施工業務全部分包呢？

　　《若干意見》同時規定：“工程總承包企業可以在其資質證書許可的工程項目范圍內自行實施設計和施工，也可以根據合同約定或者經建設單位同意，直接將工程項目的設計或者施工業務擇優分包給具有相應資質的企業。”“工程總承包企業自行實施設計的，不得將工程總承包項目工程主體部分的設計業務分包給其他單位。工程總承包企業自行實施施工的，不得將工程總承包項目工程主體結構的施工業務分包給其他單位。”根據上述規定，“雙資質”企業可以選擇自行實施設計“和”施工，也可以在業主同意的前提下，選擇將設計“或”施工分包出去，但一旦決定自行實施設計“和/或”施工，則必須自行完成主體部分。由此可見，在“雙資質”模式下，對違法分包問題的認定將更為復雜，相關法律風險更大。

　　此外，工程總承包模式下的“再分包”問題，在設計企業具備“雙資質”情況下，也將進一步被加大。《建筑法》第二十九條規定，“施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。……禁止分包單位將其承包的工程再分包。”因此，如果設計企業僅具有單資質，可以將施工業務全部分包給施工總承包單位，而施工總承包單位可以將工程非主體性、關鍵性工程進行分包。此種情況，通常不會認定為“再分包”。如果設計企業同時具備施工總承包資質，將施工業務對外分包，則可能被認定為以施工總承包單位的身份對外分包。一方面，如果設計企業將包括建筑工程主體結構在內的施工業務全部分包的，將可能被認定為轉包或違法分包；另一方面，如果分包施工單位再將施工業務分包，將可能被認定為構成被禁止的“再分包”。

　　關于安全管理問題的利弊分析

　　根據《建筑法》《安全生產法》《建設工程安全生產管理條例》的相關規定，以及工程安全管理實踐，雖然設計企業與施工企業同為工程企業，但兩者的安全管理法律責任完全不同，施工企業的安全管理責任明顯高于設計企業，主要體現在以下幾個方面：

　　一是安全生產相關法定義務存在較大區別。《建筑法》第五章“建筑安全生產管理”關于建筑工程安全管理的規定共計十六條，其中與設計相關的條款僅有兩條，而與施工相關的條款有十多條；根據《建設工程安全生產管理條例》的規定，對施工企業的安全管理要求也明顯多于設計企業；根據《安全生產法》，建筑施工企業與“礦山、金屬冶煉、建筑施工、運輸單位和危險物品的生產、經營、儲存、裝卸單位”一同被列為“高危行業、領域的生產經營單位”，承擔了更多的安全生產法定義務，如需要配備專職安全生產管理人員、企業負責人需要通過安全生產知識和管理能力考核、應當投保安全生產責任險等。

　　二是資質許可要求不同。在資質許可方面，設計企業和施工總承包企業的要求存在明顯差異。《安全生產許可證條例》第二條規定：“國家對礦山企業、建筑施工企業和危險化學品、煙花爆竹、民用爆炸物品生產企業（以下統稱“企業”）實行安全生產許可制度。企業未取得安全生產許可證的，不得從事生產活動。”也就是說，建筑施工企業除了需要取得工程施工企業資質以外，還需要取得安全生產許可證，而設計企業則無需取得安全生產許可證。

　　三是承擔安全事故責任存在明顯差異。如上文所述，相對于施工企業而言，設計企業的工程安全管理法律責任較少，加之在實務中由于設計工作的標準化程度較高、管理上更為規范，因設計原因發生安全事故的概率亦較少。在工程安全事故中，設計企業被追究安全管理法律責任的并不多見，或者承擔的責任較小。以2016年發生的“江西豐城發電廠‘11·24’冷卻塔施工平臺坍塌特別重大事故”為例，作為EPC總承包單位的中南電力設計院，被追究刑事責任的人員明顯少于作為施工總承包單位的河北億能公司，并且承擔的刑事責任相對較輕。

　　綜上分析，如果設計企業取得施工總承包企業資質，被認定為施工企業，需要取得安全生產許可證，同時將承擔更多的工程安全管理法律責任，一旦發生工程安全事故，可能需要承擔更多的不利法律后果。

　　其他不利因素分析

　　除上述提到的三點外，設計企業取得施工總承包企業資質后，還需要進一步關注以下幾點風險：

　　一是加大農民工工資支付保障難度，增加相關法律風險。根據《保障農民工工資支付條例》相關規定，施工企業將承擔更多的農民工工資支付管理義務，而設計企業通常不涉及相關法律風險。而在工程總承包模式下，如果設計企業作為總承包單位或聯合體牽頭單位，就存在需要承擔農民工工資支付管理義務的可能性。

　　二是加大人力資源管理難度，增加勞動糾紛風險。根據建筑業企業資質管理相關規定，設計企業在申領施工總承包企業資質過程中，需要匹配相應的施工技術人員，部分企業主要人員需要取得相應的從業資格，而設計企業往往缺乏相應的技術人員，往往通過借調、簽訂臨時合同，甚至通過“人員掛靠”等方式解決。這些非常規用人方式，極易給企業帶來額外法律風險。

　　三是加大財稅管理難度，增加稅務風險。根據財稅相關法律政策，設計企業與施工企業適用的稅率以及稅收政策存在較大的差異，施工企業的稅務問題更為復雜，面臨的法律風險更大。

　　結論與實務建議

　　綜上分析，設計企業在獲得施工總承包企業資質以后，雖然可以從一定程度上增強企業的競爭力，獲得更多的市場機會，但同時對于企業的管理要求也更高，由此帶來的法律責任和風險也更大。特別是設計企業如果僅僅出于增加資質以滿足“雙資質”投標目的，并不打算實際提高企業施工管理能力，也不實際開展工程施工承包業務，就有可能得不償失。相對而言，通過聯合體方式解決投標資質問題更為合適。

　　住建部印發的《“十四五”建筑業發展規劃》提出：“支持工程總承包單位做優做強、專業承包單位做精做專，提高工程總承包單位項目管理、資源配置、風險管控等綜合服務能力，進一步延伸融資、運行維護服務。”住建部原建筑市場監管司司長、中國建筑業協會副會長吳慧娟在《加快推行工程總承包的緣由和思考》一文中指出：國家現行政策鼓勵和培育具有設計、施工管理綜合實力的工程企業，發展成為具備綜合工程管理能力的工程總承包單位，但并非要求設計企業和施工企業趨同發展，放棄各自優勢專業特色。與此同時，在我國建筑業企業中，也并不是所有的工程企業都具有或應具有綜合的工程總承包能力，未來建筑企業的發展路徑應有兩種選擇：一種是鼓勵龍頭的工程設計和施工企業做優、做強、做大；另一種是大量專業特色鮮明的工程設計或施工企業提升專業能力，做專、做精、做細。兩者應當各取所長，優勢互補，避免同質化競爭，形成良好的行業生態，這也符合國際工程企業發展的趨勢。

　　筆者建議，設計企業不應盲目為了增加資質而增加資質，要找準企業發展戰略定位，慎重考慮是否有必要申領施工企業資質。即便站在提升企業綜合實力的角度考慮，需要申領施工企業資質，發展施工承包業務，也可以考慮通過并購或新設公司組建工程企業集團方式，籌劃資質申領及業務發展定位，合理分散法律風險和商業風險。